设立中的公司的法律地位

       设立中公司的法律地位问题，是设立中的公司的一个重要问题。对其作出科学的回答，有利于明确设立中的公司的性质，明了其权利能力、行为能力和责任能力的范围，从而有利于明确与设立中的公司有关的法律关系，有利于保护交易的安全。       关于设立中的公司的法律地位，公司法学界目前有四种学说：①       1．无权利能力社团说。②该学说反映的是传统大陆法理论界对设立中的公司性质的观点，认为设立中的公司不具有任何权利能力，不能充任任何法律关系的主体，属于无权利能力的社团。       2．合伙说。③该说认为，设立中的公司属于合伙，设立登记是赋予其法人资格的法定要件。设立登记手续完结后，公司成立，原来的合伙人取得法律人格，由于该公司在设立前后并非不相关的两个团体，只是取得了新的资格，设立中的公司取得的权利义务，原封不动地归于成立后的公司，不存在移转问题。       3．折中说。④该说认为，不能武断地说设立中的公司属于无权利能力社团或属于合伙，而应区分不同情况，分别界定其法律地位。“公司法上之公司，固然视其为法人，但其所有视为法人之基础之实体，其性格则因公司之种类而有所差异。在无限公司，所着重者为股东之个性，故其变动至为困难，而多数决定原则之适用范围又极狭小，团体之单一体之色彩甚为淡薄，其所以被视为法人之基础之实体，可谓之合伙之团体。反之，在股份有限公司，股东之个性隐而不显，股东之离合集散，悉听自由，而多数原则之适用，又颇为普通，其为团体之单一体之存在表现无遗，因此，其所认为法人之基础之实体，具有团体性质，乃一般之所首肯也。准以此论，为股份有限公司前身之设立中公司，当亦应列入社团之范畴，又因其尚未具有权利能力，故为无权利能力之社团。”       4．非法人团体说。⑤该学说为我国学者首倡。该说认为，从法律形式上看，虽然设立中的公司未进行设立登记，不具有独立的法律人格，但从实际上看，它已具有行为能力、意思能力、责任能力，能够实际履行一定行为，承担一定责任，因而它又处于不完全权利能力状态，具有有限的法律人格，即设立中公司在本质上应是一种非法人团体，基于设立中的公司与一般的非法人团体在设立程序、财产的独立性、名称、机关和责任上的区别，所以认定设立中的公司是一种具有自身特性的非法人团体。       第一种观点将设立中公司的性质界定为无权利能力社团。其实，无权利能力社团是德国民法上的概念，根据《德国民法典》第22条规定，以营利为目的的社团，在帝国法律无特别规定时，得因邦的许可取得权利能力。依反对解释，设立中公司在取得邦的许可之前，为无权利能力社团。同时，《德国民法典》第54条规定，对无权利能力的社团，适用关于合伙的规定。以这种社团的名义对第三人实施的法律行为，由行为人个人负责；行为人为数人时，全体行为人作为连带债务人负其责任。所以在德国法上，设立中公司是没有任何权利能力的，它不能为任何法律行为，也不能以自己的名义拥有财产。即使是已成立的公司，在其解散或被剥夺权利能力时，也不能以自己的名义拥有财产。但我国法律中并没有无权利能力社团的概念，而根据新《公司法》和其他法律的规定，设立中公司具有一定的权利能力，如其可在银行开设临时账户、接受出资等，既然设立中的公司根据我国法律的规定具有一定的权利能力，那么将其性质界定为无权利能力社团显然是不适宜的。何况，无权利能力社团这一概念本身就存有可商榷之处。首先，法律之所以承认社团这一概念，是因为有一些由多个自然人组成的社团存在，有必要赋予其一定的权利能力，使其能参与一些法律关系，从而既有利于经济的发展，也有利于法律关系的明确和稳定。而所谓的无权利能力社团则不具备这些功能，那其存在的价值又何在？其次，作为一个团体必须包含两个因素：人和财产。团体的组成既然以拥有财产为必要条件，而社团又是团体的一种，则社团的组成也必然以拥有财产为必要条件，如果某种社团没有权利能力，那么它怎样拥有财产呢？可见，社团必具备一定的权利能力，不具备任何权利能力的社团是不存在的。       第二种观点的缺点是混淆了发起人合伙和设立中公司的界限。我们知道，发起人为设立公司这一目的事业，必须先行订立合伙契约，约定相互间在设立公司过程中的权利义务，依此合伙契约而成立发起人合伙。而设立中公司是在公司设立过程中出现的一种过渡性的社团，是发起人实现其目的事业的结果。此时，发起人既是设立中公司的创设者，又是设立中公司的机关。可见，发起人合伙和设立中公司是两个不同的概念，不能将其混为一谈，当然更不能认为设立中公司属于合伙。       既然设立中公司既非无权利能力社团，也非合伙，那么第三种观点将设立中公司的性质根据欲设立公司的种类分别界定为无权利能力社团和合伙则显然站不住脚。       判断第四种观点正确与否的关键在于弄清非法人团体的概念。在我国，有关非法人团体的理论研究非常薄弱，其定义如何，法律地位怎样都不甚明确。有的人将其定义为具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务，但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织。其构成要件是依法成立，拥有一定的财产和经费，有自己的名称、组织机构和场所，不具有独立的民事责任能力。在法律的规定中，一般将非法人团体称为“其他组织”或“非法人单位”。而根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第40条的规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又具备法人资格的组织。该条同时列举了其他组织。根据该定义和其列举的各类其他组织可知，非法人团体的特征是：第一，依照法定程序设立。其在实体上是法律允许设立的，在程序上须履行登记手续，经有关机关核准登记并领有营业执照或社会团体登记证。第二，有一定的组织机构。第三，有一定的财产或经费。第四，不具有独立承担民事责任的能力。因此，非法人团体不是一个内涵模糊且外延不清的概念，而是一个内涵确定外延明确的概念。判断是否是非法入团体的外在标志之一是其是否经登记并持有非法人营业执照或非法人社团登记证。而设立中公司虽也有一定的组织机构和财产，具有一定的权利能力和行为能力，不能独立承担民事责任，但其在程序上未经合法登记、未领取营业执照或登记证，即与非法人团体大不相同。不仅如此，非法入团体是一种较具稳定性的社会存在，而设立中公司仅为一种过渡性的社会存在，此也为其二者之显著区别。可见设立中公司与非法人团体间区别甚大，不能认为设立中公司是非法人团体。再说，如果认为设立中公司是非法人团体，依次类推，必须认为设立中的非法人团体的法律地位也是非法人团体，那么设立中的非法人团体与已成立的非法人团体在法律地位上又有何区别呢？如果没有任何区别，又为何要区别这两个概念呢？因此，我们不能将设立中公司归属于非法人团体。       既然设立中公司的法律地位不能归结为无权利能力社团、合伙和非法人团体，那么它在法律上到底处于一种什么样的地位呢？为正确解决这一问题，我们不能囿于传统的思路，必须大胆创新，另辟蹊径。为此，必须进行观念上的突破。首先，必须从传统的认为设立中公司属某种已成立的稳定的社会存在的框架中跳出来，充分考虑设立中公司作为一种过渡性的社会存在的特点。其次，必须明确我们所说的团体，除了依法令或命令成立的以外，必须经国家有关机构登记才开始存在。最后，必须承认设立中社团这一概念。       所谓设立中社团，是指在社团的设立过程中出现的一种过渡性和社会存在，这种社会存在以一定的人和财产为基础，具有一定的权利能力和行为能力，享有一定的权利承担一定的义务，能承担一定的责任，但其不具有独立承担责任的能力。设立中社团有以下特征：(1)它是一种过渡性的社会存在，这是设立中社团作为一种社会存在的最根本的特点。设立中社团区别于社团的最根本特点即其是一种过渡性的社会存在，其要么经一定的设立行为达到设立目的而融入社团，要么因设立失败经清算后归于消灭。设立中社团的其他特点都由此派生而出。(2)设立中社团具有一定的权利能力、行为能力和责任能力。(3)设立中社团不具有独立的责任能力，当其财产不足以承担其责任时，由法律规定的其他主体承担其责任。(4)设立中社团只能为成立社团这一目的而存在和行为，因而其权利能力受其作为过渡性社会存在和其是为成立社团而存在这一情况的影响，只能在成立社团的范围内具有行为能力。可以这么说，社团作为一种社会存在是一种常态，而设立中社团作为一种社会存在则是一种变态。依将要成立的社团的性质，设立中社团可分为设立中的法人社团和设立中的非法人社团。前者是在设立法人社团的过程中出现的过渡性社会存在，后者是在设立非法人社团过程中出现的过渡性社会存在。       如前所述，设立中公司是在设立公司过程中出现的一种社会存在，其目的是成立公司，其为成立公司而存在；当公司成立时，其自然归于消灭，它是一种过渡性的社会存在；其权利能力受其是设立公司过程中出现的过渡性社团这一性质的影响，不能从事任何经营活动；其虽有责任能力但不独立。可见，设立中公司是设立中社团的一种，只不过其是在设立公司这种营利性社团的过程中出现的过渡性社会存在。因此，我们可将设立中公司的法律地位归结为设立中的社团，或更确切地说是设立中的法人社团。 上一篇：设立中公司的法律性质和地位下一篇：有限责任公司的设立条件目   录：有限责任公司经营实务目录 上海经济园区招商中心：金山注册公司，嘉定注册公司，崇明注册公司，上海注册公司