股权转让过程中存在的问题及法律分析
（一）《公司法》第72条存在的问题及法律分析 1．内部股权转让不设限问题 综观各国或地区的公司立法，对有限责任公司股东之间股权转让的立法例主要有以下三种：一是自由转让模式。股东间可自由转让其股权的全部或部分，无须经股东会同意。如《日本有限公司法》第19条规定：“社员（股东）之间可以自由转让份额，但向社员以外的人转让份额时，需要社员大会的同意。”③二是附条件的转让模式。原则上股东之间可以自由转让其股权的全部或部分，但公司章程可以对股东之间转让股权附加其他条件，如《法国商事公司法》第三章（有限责任公司）第47条第1款规定：“股份在股东之间自由转让。”另外，第2款也规定：“章程含有限制转让条款的，适用第45条的规定；但在这种情况下，章程可降低该规定的多数标准或缩短该规定的期限。”④三是股东会同意的转让模式。规定转让股权须经股东会同意。如我国台湾地区“公司法”第111条规定：“公司董事非得其他全体股东同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人。”①我国大陆《公司法》第72条第1款的规定，股东之间的转让享有完全的自由，法律没有作出任何限制。学界对于本条规定所采用的自由转让原则，多持认同态度。认为：首先，维护了有限责任司股东之间特有的人身信赖关系；其次，为股东在特定的情况下收回投资提供了必要的途径，而立法并不考虑股东之间转让股权可能导致的股权结构变动，从根本上说就是基于对股东自治权的尊重和对股东自治能力的充分信任。②因没有外人的加入，不会影响股东间的信任协作关系，所以没有必要加以限制。 2．股权对外转让法定限制不到位问题 (1)董事、监事、经理的股权转让。在股东会成员中，出任公司的董事、监事、经理等高管职位的股东无疑地会比普通股东享有更多的权利，他们有的负责公司业务，有的还能代表公司，他们的行为必将对公司产生更大的影响。但《公司法》对其股权对外转让，并未区分股东的身份，不管是一般的普通股东还是担任公司董事、监事、经理的股东，该条都一概要求取得“过半数同意”，这个规定明显有失公允。从权利义务一致原则角度考虑，为了有力的促使和制约公司董事、监事、经理忠实履行职务，很有必要对其股权转让给以更加严格的限制。 (2)拟出让股东的表决权。该条第2款规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”。该规定即是拟出让股东的“股东回避表决制度”，该制度也存在一定问题。比如说，公司的5名股东中有3名打算对外出让股权，按这个规定，剩下的那两名股东中只要有一个不同意，股权转让就不能通过。这不仅没能体现公司的“人合性”，反倒与有限责任公司“人合性”要求相背离。又比如，在公司只有两名股东的情形下，按“其他股东过半数同意”的表决要求，“过半数”必须要两人，由于该两人中包括了拟出让股东，故实际通过表决仍需要有其他股东的同意。可见，拟出让股东表决回避与否并不影响两人公司中其他股东的表决权，更不具有“保护两人公司中其他股东利益”的实际效果。 (3)异议股东的购买条件。该条第2款还规定，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权。据此规定，既然异议股东不同意对外转让，即有义务买下拟转让股权。但对于异议股东应以何种条件购买股权，法律未予明确。还有第3款的规定“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，该规定产生的优先购买条件是在股东同意程序已然表决通过的情况下，其他股东才能有权以同等条件行使优先购买权。而在股东同意程序未获通过的情况下，拟转让股权股东与拟受让人约定的转让股权价格条件，对异议股东的购买行为有没有约束力？人数占优的异议股东是否也有权以同等条件购买该转让股权？ (4)“同等条件”的判断标准。该条第3款规定，“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”，但对“同等条件”应包括哪些具体内容未予明确。从其要求拟对外转让股权的股东“应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见”看，该款中的“股权转让事项”既是其他股东进行股东同意程序表决的基础，也是其他股东确定其是否要行使优先购买权的前提，所以“股权转让事项”与“同等条件”应该指的是同一内容。但问题的关键是，拟出让股东与第三人达成的股权转让价格未必就是真实地反映股权的现价值。其可能与第三人之间存在其他不公开或是不愿公开的一些秘密事项，也就是说，不能排除转让价格背后还有附加条件的存在。这时的价格极有可能与第三人达成某种默契，为确保成功转让，其愿意远高于现有市场价值；又或是其他股东为了持股比例，愿意以高于拟出让股东所提的转让条件购买，又当如何处置？ (5)在同意程序中“其他股东”能否享有优先购买权。该条第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权，按立法本意，可以认为“其他股东”是指拟出让股东以外的公司股东自无疑义，但有争议的问题是“其他股东”行使优先购买权的含义有争议。一是如果股东在表示同意后又主张优先购买，不仅违反诚实信用，而且对受让人也有失公平。因此认为此处的“其他股东”实际只是指在转让方股东征求意见时不同意转让的股东。排除了同意股东能否主张优先购买权。二是也存在股东在股东同意程序中同意转让，只表示该股东对于拟出让股东将其股权以一定条件向特定第三人转让的认可，并不等同于该股东同意由其他股东来获取上述股权。因为在公司实务中，对外转让股权，通常不会对公司原有股东的持股比例产生影响；但若由其他股东通过行使优先购买权而获得股权，则公司原有股东间的持股比例必有变动，甚至可能导致控股权易手。 (6)优先购买权的行使期限。该条第2款规定，“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”。这是对股东同意程序规定了答复期限，并不是股权对外转让中优先购买权的行使期限，该规定容易造成其他股东拖延同意，使意欲转让出资的股东丧失最佳转让时机。 3．股权对外转让约定限制规定不明问题 该条第4款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。该规定表明，公司章程可以对股东之间的股权转让以及股东向股东以外的人转让股权，作出与《公司法》第72条第1款、第2款、第3款不同的规定。而且，一旦公司章程对股权转让作出了不同的规定，就应当按照公司章程的规定执行。在实践中，很多公司在章程中对股东转让股权规定一些不同于现行法律规定的条件，有些条件比《公司法》的有关规定宽松，有些条件比《公司法》的规定严格。由于当事人的这些特别约定可能与法律规定不符，这些约定又具有优先适用的效力，所以当公司股东转让股权不符合这些特定的条件时，股权转让合同的效力如何？ （二）股权非常规转让存在的问题及法律分析 1．因股权的强制执行引起的股权转让 股东出资注入公司即由单纯的财产权转化为股权，股权作为股东所享有的一项财产性权利具有可转让性，可以成为保全和执行的对象，但也由于这种权利的特殊性，使其无法直接转移到债权人的名下，所以就要通过司法程序，以强制执行的方式将被执行人的股权予以拍卖、变卖或其他方式转让后，使股权这一综合性的权利完全转化为一种单纯的财产权利，才可以用做债务的履行。所以，当被执行人自身财产不足以清偿其债务时，为保障债权人的合法权益，法院将被执行人所拥有的股权作为强制执行的对象，以该财产来偿还所欠的债务，符合民事执行的基本法理，是保护申请执行人合法权益的重要举措。因此，《公司法》第73条对股权的强制执行引起的股权转让设置了三大制度：一是通知制度，即人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东；二是优先购买权制度，即其他股东在同等条件下有优先购买权；三是除斥期间制度，即其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。相比较而言，较之修订前的《公司法》第35条的规定，新《公司法》第73条的规定更具有合理性和可操作性。但如认真研究，该新规定似乎仍然存在一些问题： (1)未规定其他股东的股东同意程序。有限责任公司具有极强的人合性，如果在其他股东未过半数同意的情况下，法院将被申请执行人在公司的股权强制执行转让给第三人，无异于将新的合作伙伴强加于其他股东，强制原股东变更他们的公司章程。这样既违背其他股东的意愿，也与有限责任公司人合性要求的股东间相互信赖合作关系、公司依股东订立的章程设立和运作这些基本理念相悖。 (2)优先购买权的行使期限短且届定不清。新公司法规定其他股东自人民法院通知之日起20日内行使优先购买权。该规定存在两个值得商榷的问题：一是20天转瞬即逝，要股东们作出行使优先购买权这样重大的决定，就显得太过匆忙了；二是没有明确界定通知之日的内涵，是采用“投邮（发出）生效”还是“到达生效”，即20日期限的起算点是从通知发出之日还是其他股东收到人民法院通知之日？ 2．因继承取得引起的股权法定转让 有限责任公司股东基于其出资而享有的股权是一种财产权，基于《继承法》第3条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。股东的出资作为股东的个人合法财产，在自然人股东死亡后，也应由其继承人依法继承，所以新《公司法》第76条仅作了原则性规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格”。但由于有限责任公司具有较强的人合性，自然人股东的继承人与公司的其他股东之间并不一定存在相互信任的关系。考虑到其他股东不愿意自然人股东的继承人继承其股东资格，以防止不信任的人成为新股东，该条又作了“但书”规定，允许公司章程另外作出不同的规定。即可以规定自然人股东死亡后其继承人不能继承股东资格。 在司法实践中，也有人认为，股权作为一种特殊性质的财产权，它不仅具有普通财产价值，还代表了股东的身份、地位，具有人身权的一些性质。因此，股东之间的联合不仅表现为财产的联合，更表现为股东之间的相互信任关系，体现着公司的人合性。继承人对股东资格的继承，很可能会破坏这种人合性，从而动摇了有限责任公司的基础，公司的投资就可能因此慢慢丧失。①如果是这样，那么，自然人股东的继承人在继承该股东的出资额后，不能当然成为公司的股东。②更有人对《公司法》第76条进行了专门的研究和分析，认为该条款存在但不限于如下七个缺陷：③(1)股东资格是不能继承的，原股东一旦死亡，其股东资格就已经丧失，所以不存在继承股东资格的情形和可能。而且，退一步讲，即便合法继承人可以继承股东资格，问题是怎么继承、如何继承呢？该条没有相应的程序性规定，缺乏可操作性。(2)“公司章程另有规定”不外乎如下两种情形，要么规定继承人一律不能取得股东资格，要么规定取得股东资格须具备一定的条件，符合一定的程序。如果公司章程没有就此作出规定的话，理论上可以认为股东在公司设立之初，已经默许继承人可以直接取得股东资格，那么就直接适用《公司法》的明文规定。但问题是，至少到目前为止，现实中很多公司章程都没有出资继承的规定，而且很多股东也确实没有意识到这个问题，并非他们默许继承人可以直接取得股东资格，如果僵化地适用《公司法》的明文规定，就会抹杀有限责任公司的人合性诉求，未必能够很好地处理此类纠纷；如果章程规定可以取得股东资格，但对取得的条件、程序又规定的不够明确具体的话，同样也会带来很多问题。(3)关于出资继承本身，该条没有作出明文规定。出资能否继承？如果可以，继承的是股权还是一种可获得分配利益的权利呢？对这种继承是否应当进行限制呢？如果要限制，怎样限制呢？(4)对出资继承人权益保护不足。出资继承是自愿而非强制的，继承人可以放弃该继承。另外，继承人继承出资，可以提出取得股东资格的申请，但能否放弃取得股东资格，仅仅取得该出资的分配利益的权利呢？如果其他股东不同意其取得股东资格，而且继承人也想转让该出资，对该出资又该怎么处理呢？(5)从该条规定来看，显然是针对非股东间继承的，股东之间的继承怎么办？是类推适用新《公司法》第72条关于股东间的股权转让吗？该条没有明确的规定。(6)出资继承与公司形态变化之间的关系该条没有很好地反映出来。因出资继承，严重影响公司运营，能否提请人民法院宣布公解散或基于股东会决议而解散公司？倘若因出资的继承而使得股东人数超出新《公司法》第24条的限制范围，是否强制公司解散？或者即使公司不用立即解散，是否应进行相应的形式变更？怎样进行变更？(7)有关出资的遗赠没有规定。出资能否遗赠，如何遗赠？受遗赠人能否取得股东资格，如何取得股东资格？等等。 3．因夫妻离婚时股权的分割引起的股权转让 《公司法》对夫妻离婚时股权的分割引起的股权转让没有作出规定，对该问题实践中大多适用最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第16条的规定，即“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料”。可以看出，该条是基于有限责任公司股权的“人合性”特征而对夫妻离婚引发的股权分割作出的与公司法对一般股权对外转让相同的限制，因此，该规定也存在一些问题： (1)夫妻双方无法就股权分割协商一致时，法院该如何处理。该条仅对离婚时夫妻双方就股权分割达成一致意见这种情形作了规定，但如果夫妻双方就股权分割达不成一致意见，那么法院该如何处理？ (2)损害了股东配偶对夫妻共同财产所享有的处置权。没有虑及因夫妻离婚所致股权分割与一般股权转让的根本区别，损害了股东配偶对夫妻共同财产所享有的合法权益。 4．因异议股东行使回购请求权引起的股权转让 鉴于有限责任公司的“资合性”与“人合性”特征，要求股东在公司设立后，不得随意退出公司。但在实践中，有些大股东利用其对公司的控制权，长期不向股东分配利润，并通过其他方式严重损害中小股东的权益，因此，为了平衡公司各方面的利益，保护中小股东的权益，又不得不允许公司中小股东在特定情况下要求公司回购其股份，从而退出公司。我国新《公司法》第75条也作了类似的规定，在有限责任公司中，只要出现下列情形之一时，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按合理的价格收购其股权：(1)公司连续5年不向股东分配利润，而该公司五年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的，即公司在5年中每一年都盈利，并且每一年在依法弥补亏损、提取公积金后，还有利润可以分配给股东，但公司却没有一年向股东分配利润。(2)公司合并、分立或者转让其主要财产。(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 新《公司法》增加这一规定的原因是由于近年来在实践中，因股东间的压制，公司僵局及股东个人情况的变化等使得以退股为目的而发生的诉讼逐渐增多，但法律又无明文的规定或其他的救济手段，针对上述现状，新《公司法》在对他国的公司法立法情况的比较及考察后，突破了传统的资本制度的理念引入了退股制度即异议股东的股权回购请求权。但认真研究分析该回购规定，不难发现其中也存在一些问题： (1)合理价格语焉不详，实践中很难操作。股权转让的核心问题是股权转让价格，对于异议股东的股权回购可以请求公司按合理的价格收购其股权。在这一关键点上，该条规定用了“合理的价格”的字眼，该条规定语焉不详，实践中很难操作。 (2)根据新《公司法》第72条规定，股东向股东以外的人转让股权时，作为股权回购中的回购方，公司是否属于“股东以外的人”之列，新公司法对此没有给出答案。 (3)异议股东与公司之间的股权回购行为，将导致公司在事实上的资本减少，此种减资是否仍需股东会做出决议？新公司法同样没有作出明确的规定。 (4)股权回购直接导致的是公司资产减少，而资产减少将直接降低公司的信誉，此时公司债权人的合法权益将如何保障，公司法应该予以规定。 (5)对于公司合并、分立的股份回购请求权的异议股东范围均没有作出具体规定，是只适于消灭公司的股东，还是适用于合并各方公司股东。 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